La loi n° 2021-1040 du 05 août 2021 impose, à compter de cette semaine, au personnel des secteurs visés à son article 1, la justification d’un pass sanitaire : l’employeur a l’obligation de le contrôler, et engage sa responsabilité civile et pénale sur ce point. Pour aider les entreprises dans cette (énième…) tâche, le Ministère du travail a réactualisé le protocole national mis en ligne, ainsi que le Question / Réponse associé.
Le manquement à ces obligations est constitutif d’une infraction. De plus tant en ce qui concerne la relation contractuelle (contentieux prud’homal), que les relations collectives de travail (consultation du CSE) ou encore la responsabilité sociale de l’entreprise (faute inexcusable en cas de maladie professionnelle, par exemple dans le cas d’un cluster), ledit manquement peut entraîner de lourdes conséquences financières à la charge de l’entreprise.
Pourtant l’employeur doit rester dans de justes mesures, et le risque qu’il encourt comme l’enjeu de santé publique, ne peuvent l’autoriser à excéder les exigences légales. Hors de question par exemple d’imposer la vaccination, dans les secteurs non- expressément concernés (au contraire notamment des établissements de soin), ou de constituer un fichier spécifique du personnel vacciné ou dispensé.
Il ne peut que vérifier le pass sanitaire par le scan du QR-code des salariés, par l’usage de l’application « tous-anti-Covid-vérif », en mettant en principe à disposition des salariés qu’il aura habilités pour ce faire, le matériel nécessaire. Il devra sur ce point tenir à jour un registre des salariés ainsi en charge de ces vérifications, et la date de leurs interventions.
La seule archive autorisée en la matière, est la liste des scans réalisés et non les données techniques (vaccination, test négatif, certificat de contamination…). Cette liste devra en tout état de cause, puisqu’elle comporte quelques éléments personnels (date de naissance, validité du pass, indentité), être traité conformément au RGPD.
La Loi prévoit les documents alternatifs au QR-code, ou au pass téléchargé. Elle prévoit aussi les dispenses relatives au personnel ou aux entreprises.
Dans l’hypothèse d’un pass non-valide, de l’absence de pass sanitaire ou de pass conforme, ou du refus par le salarié de présenter un pass (électronique ou en version »papier »), l’employeur notifie par tout moyen la suspension du contrat de travail : la rémunération n’est plus versée (et les droits sociaux ne se capitalisent plus, tels l’ancienneté ou les congés), le salarié ne peut plus se présenter sur son poste de travail, et il reste soumis aux obligations de loyauté et de non-cumul, ainsi éventuellement d’exclusivité. Un entretien (même en distanciel) doit en revanche être organisé après 3 jours de suspension, pour examiner la régularisation de la situation de l’interessé.
Il est bien sûr possible de décider, avec l’accord des deux parties si la mesure modifie les éléments contractuels de la relation de travail, un reclassement (même temporaire) sur un poste ou dans un établissement non-soumis au pass sanitaire, ou bien le passage au télétravail, ou encore des congés, ou l’aménagement du poste afin de l’écarter des lieux accueillant le public etc. Mais si l’employeur justifie de l’impossibilité de telles mesures, ou que le salarié refuse ces aménagements ou modifications, alors le contrat de travail pourra rester suspendu tant que la contrainte du pass sanitaire restera en vigueur (pour un CDD par exemple, et jusqu’à son terme qui n’est pas prolongé par la suspension).
Pour un CDI, et comme une longue suspension pourrait être qualifiée d’abusive, il n’y aura pas d’autre solution pour l’employeur que de procéder au licenciement : la Cour de cassation a en effet régulièrement admis la légitimité d’une telle rupture lorsque la cause de l’impossibilité d’exécuter le contrat de travail (et d’effectuer le préavis…) n’est pas imputable à l’employeur. Le motif de licenciement sera personnel, et non économique.
Enfin, il faut noter que le CSE doit être impérativement consulté sur tous les aspects du contrôle : modalités, garanties des droits individuels, conservation des données (notamment dans les secteurs concernés par l’obligation vaccinale), mesures de suspension et d’aménagement etc. La loi du 5 août 2021 organise d’ailleurs sur ce point une consultation d’urgence, et la réunion est fixée au plus tôt 3 jours après la convocation ; le CSE doit se prononcer dans le mois, à défaut il est réputé avoir donné un avis négatif : en tout état de cause cet avis ni la procédure de consultation ne diffèrent l’obligation de contrôle, entrée en vigueur le 30 août 2021.
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